SEO ve SEA Yoluyla Haksız Rekabet ve Marka İhlali

Arama motoru reklamcılığı anlamına gelen SEA (search engine advertising) ve arama motoru optimizasyonu anlamına gelen SEO (search engine optimization) dijital reklamcılıkta SEM (search engine marketing) olarak isimlendirilen arama motoru pazarlamasının en popüler iki çeşididir.

SEA, Google, yahoo, bing, yandex gibi arama motorlarının sunduğu çözümler ile seçilen anahtar sözcüklerin arama sonuçlarının üstünde çıkması sağlayan sistemdir. SEO ise, arama motorları ile bir reklam ilişkisi kurmaksızın site içi ve site dışı tekniklerle, üst sıralarda çıkmak için yapılan tekniksel bazı düzenlemelerdir.

  1. SEA ve SEO ile Haksız Eylemler

A. Rakip Markaları Keyword Olarak Belirlemek

Bu teknik hem SEA hem de SEO ile rakibinin markasını arayanlara kendi markasını gösterme amacı gütmektedir. (Örneğin arama motorunda Apple arayan bir kişiye Google adwords reklamlarda Samsung sonucunu çıkaracak  keyword’leri (anahtar sözcükleri) belirlemek ya da bu şekilde çıkması için gerekli SEO ayarları tanımlamak.)Bu, sektörde çok yaygın olarak kullanılmakta olan bir yöntemdir. Ancak bunu yapan markalar, kendi sitelerinde tanımladıkları rakip marka ile ilgili içerik olmadığı için Google Adwords sistemi içerisindeki kalite skorunu düşürücü ve reklamları daha yüksek tıklama ücretleri ile almalarına neden olacak sonuçlara neden olmaktadır. Bu dezavantajına rağmen, markalar tamamen kendi stratejik planlamaları çerçevesinde bu yönteme başvurmaktadır. Gelinen noktada, bazı büyük firmaların, birbirleriyle SEO ve SEA’da bu yönteme başvurmamaları yönünde centilmenlik anlaşmaları yaptıkları görülmektedir.

B. Black Hat Seo teknikleri

Black hat seo, arama motorlarını aldatmaya yönelik ve algoritma oyunları ile yapılan etik dışı yöntemlerdir. Bu yöntemler çok çeşitli olduğu gibi, her geçen gün yenileri çıkmaktadır. Yazımızda, haksız rekabet ve marka ihlali açısından önem teşkil edebilecek yöntemlere yer verilmiştir.

Black hat seo kötü niyetli tüm yöntemlerin ortak adıdır.Black hat seo yöntemleri Google tarafından yasaklanmış olup, tespiti halinde bu yöntemi kullanan siteler cezalandırılmakta ve engellenmektedir.

Duplicate or Mirror Sites: Haksız rekabet konusunda tartışılması gereken en önemli black hat seo yöntemlerinden biri “mirror of dublicate sites” yöntemidir. Bu yöntem ile küçük domain harf değişiklikleri ya da teknik başka optimizasyonlar ile diğer sitenin kullanıcıları başka siteye çekilmektedir. Çok okunan bir içeriğin başka sitede yayınlanarak trafiğin buraya çekilmesi de bu yönteme örnek verilebilir.

Spam Backlink Yöntemi. Google’ın algoritmasına göre, bir siteye içeriği başka siteler tarafından ne kadar link veriliyorsa, o site arama sonuçlarında o kadar üstlerde görünür. Ancak, bu yöntem kötüye kullanılarak algoritma içerisinde iyi bir konumda olan siteye, site içeriğiyle ilgisi olmayan farklı kategorilerden çok sayıda siteden link verilir, bu durumda Google link verilen siteyi spam olarak algılayarak alt sıralara düşürebilir ve engelleyebilir. Bu yöntem, rakiplerinin web sitelerinin trafiğini etkilemek isteyenler tarafından kötü niyetli olarak kullanılmaktadır. Spam backlink yöntemi de aynı zamanda bir black hat ve negatif seo yöntemidir.

Negatif Seo Yöntemleri: Negatif Seo, bir içeriğin arama motorlarında arka sıralara düşürülmesi için başvurulan yöntemlerdir. Bu yöntemler rakibin web sitesini geriye çekmek için kötü niyetli olarak da kullanılmaktadır. En bilineni, rakibin markası hakkında, kötü anahtar sözcüklerle seo çalışması yapmaktır. Örneğin, “en kötü araba” gibi. Böyle bir durumda kullanıcılar arama motoruna “en kötü araba” yazdığında sonuç olarak aleyhine negatif seo çalışması yapılan marka çıkacaktır.

   2. SEA ve SEO ile Haksız Eylemlerin Hukuki Boyutu

A.Konunun Marka Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

Marka ihlalinin aşağıdaki hallerden birinin kapsamına girmesi durumunda 556 sayılı KHK’da belirtilen cezai ve hukuki hükümler yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

-Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

– Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

– Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.

Yargıtay tarafından rakiplerinin markasını adwords olarak kullanma yöntemi 556 sayılı KHK kapsamında marka ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Google adwords yoluyla marka ihaline ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2012/12304 Esas, 2013/14141 sayılı onama Kararı;

“Mahkemece; toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yanın, Google arama motorunda Google adwords isimli sistemdeki davalının www.i….com olan adı tıklandığında ve promena sözcüğü arandığında davalının reklam sitesine ulaşıldığı, promena ibaresinin davacı adına tescilli marka ibaresi olduğu ve bilgisayar kullanıcıları olan tüketicilerin davacı ve davalının aynı alanda iştigal etmeleri sebebiyle davacının markasıyla davalının sitesine ve reklamlarına ulaşması sebebiyle karışıklığın ve dolayısıyla iltibasın olacağı, bu halde de davacı markasının davalı tarafça haksız olarak kullanılmak suretiyle markaya tecavüzde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne KARAR VERİLMİŞTİR.

Davalı vekili, kararı temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 03,15 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 03/07/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/3630 Esas  ,  2014/10378 Karar sayılı kararı,

“Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, “Cescesor+Şekil” ibareli markaların 02 ve 35. sınıf mal ve hizmetler için davacı adına tescilli edildiği, “BK Bitmeyen Kartuş” ibareli markanın da aynı mal ve hizmet sınıfı için davalı adına tescillin yapıldığı, tarafların aynı alanda faaliyet gösterdiği, davalının, davacı adına tescilli “C..” markasının Google Adwords reklamları ve kendilerine ait web adreslerinin kaynak kodlamalarında meta-taging yöntemi kullanılmak kaydı ile anahtar kelime olarak belirlendiği ve bu sayede davacıya ait “c..” markası ile Google arama motoru üzerinden herhangi bir kişi tarafından arama yapıldığında kendi web siteleri olan www. Bitmeyenkartus. com. tr. ile www.g…com adlı sitelerden, davacıya ait www.c…com veya www.c… com.tr. sitelerinden veya davacıya ait ürünlerin satışlarının gerçekleştirildiği hususlarının tespit edildiği, Adwords reklam uygulamalarında da reklam veren herkesin kullanabileceği genel geçer bir kavramı veya kendi işiyle ilgili bir kavramı kullanmasının engellenmesinin mümkün olmadığı, ancak geniş özgürlüğün varlığına rağmen rakip şirketlerin markasının, ticaret unvanlarının veya tanınmış özelliklerinin anahtar kelime olarak kullanılması durumunda burada dürüstçe bir kullanımdan bahsetmenin mümkün olmayacağı, davalı eyleminin haksız rekabet teşkil ettiği, davacı marka hakkının ihlal edildiği, maddi ve manevi zararının belirlendiği gerekçesiyle davacı adına tescilli olan “cesceros” markasının davalı tarafından Google Adwords reklamları aracılığı ile www.b..k…com.tr internet sitesinin kaynak kodlarında meta-tag olarak kullanmak suretiyle davalı tarafın marka haklarına karşı gerçekleştirdiği ihlalin ve haksız rekabetin men’ine, 2.000.00 TL maddi ve 3.000.00 TL manevi tazminatın tahsiline, diğer istemlerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Ancak, davacı vekili 04.10.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle hüküm özetinin ilanına da karar verilmesini istemiş olmasına rağmen hiç bir gerekçe gösterilmeden bu istemin reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi  2013/11325 Esas ,  2014/19 Karar Sayılı Kararı

Davacı vekili, asıl ve birleşen davasında, “P. Protect” ve “Profilo Güvenlik” markalarının Türk Patent Enstitüsü nezdinde müvekkili adına tescilli olduğunu, müvekkilinin markalarının yönlendirici kod olarak kullanımı vasıtasıyla www.google.com.tr’yi tıklayan potansiyel müşterilerin, şirketler grup mensubu P. Güvenlik Sistemleri AŞ’nin rakibi davalı P. Güvenlik ve Danışmanlık Hizmetleri AŞ’ye yönlendirilmesini sağladığını, bunun müvekkilinin itibarını zedelediğini ileri sürerek markaya tecavüzün tespitini, saldırının durdurulmasını, 5.000 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın tazminini, hükmün kesinleşmesinden sonra ilanını talep ve dava etmiş, yargılama sırasında maddi tazminat talebini ıslah etmiştir.
Davalı P. A.Ş vekili, müvekkili şirketin davacıya karşı haksız ve hukuka aykırı eyleminin bulunmadığını, tazminata hükmedilmesi için gereken kanuni koşulların oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı G.. I… vekili, müvekkilinin ihlal niteliğinde herhangi bir fiili ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, asıl dava yönünden, Google üzerinde davacının markaları sorgulanınca sonuç sayfasının ilk sırasında sponsor bağlantı kısmında davacı marka metinleri ve bu metinlerin altında davalının www.p….com.tr internet adresi yer aldığı ve bu sitenin davalıya ait internet adresine bağlantı içerdiği, bu şekildeki kullanımın başkasının markasından paraziter şekilde yararlanma mahiyetinde olup 556 Sayılı KHK’nın 9/2-(d) gereğince marka sahibinin iznine tabi olduğu ve böyle bir muvafakatin bulunmadığı, hesap edilen tazminatın Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesi gereğince uygun bulunduğu gerekçesiyle davalının davacının marka haklarına tecavüzünün tespitine, tecavüzün önlenmesine, davalının internet sitesi tanıtımlarında davacı şirketin “p. protect” ve “profilo güvenlik sistemleri” markalarını kullanmasının önlenmesine, 5.000 TL manevi tazminat ile 76.000 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde hükmün ilanına, birleşen dava yönünden de, davalı Google’ın fiilinin 5651 Sayılı yasanın servis sağlayıcılarının sorumsuzluğunu düzenleyen hükümleri kapsamında kaldığı gerekçesiyle davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı P… A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davalı eyleminin 556 sayılı KHK’nın 9/2-e bendine aykırılık oluşturmasına göre, davalı P. AŞ vekilinin aşağıdaki bent dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Ancak, davacı 556 sayılı KHK’nın 66/2-c maddesi uyarınca maddi tazminat istemesine karşın, mahkemece aynı KHK’nın 66/2-b bendine göre hesaplanan tazminatın tahsiline karar verilmiştir. Oysa, davacının talebi ile dava konusu eylemin niteliği de dikkate alınmak suretiyle anılan KHK’nın 66/2-c maddesine uygun olarak lisans ücretinin belirlenmesi, bunun mümkün bulunmaması halinde de 6098 sayılı TBK’nın 50. maddesine göre hakkaniyete uygun bir maddi tazminat belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile belirlenen maddi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle mümeyyiz davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle, davalı P. AŞ vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenle davalı P. AŞ vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün yukarıda yazılı nedenle mümeyyiz davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden asıl ve birleşen davada davalı P.. Ş.. iadesine, 06.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

B. Konunun Haksız Rekabet Açısından Değerlendirilmesi

Özellikle black hat seo yöntemleri, hem hukuki hem de cezai yönden farklı hukuki nedenler yönünden değerlendirilebilir.

Ancak, bu yazımızda, seo ve sea haksız rekabetin hukuki ve cezai boyutu açısından değerlendirilecektir.

Konumuz açısından haksız rekabet teşkil edebilecek eylemler, Türk Ticaret Kanunun 55.’de sayılanlardan aşağıdaki haller kapsamına girebilir:

-Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;

-Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veyagereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,

– Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,

– Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,

– Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak.

  1. bölümde örneklediğimiz yöntemlerin TTK’da belirtilen hukuki ve cezai davalara konu olma ihtimali mevcuttur.

Diğer yandan, yukarıdaki bölümde yer verdiğimiz Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/3630 Esas  ,  2014/10378 Karar sayılı kararında da Google Adwords reklamları ve kendilerine ait web adreslerinin kaynak kodlamalarında meta-taging yöntemi kullanılmak kaydı ile anahtar kelime olarak belirlenmesi ve bu sayede başkasına ait internet trafiğinin kendine çekilmesinin haksız rekabet olduğuna hükmedilmiştir.

3. Konu ile İlgili Yabancı Mahkeme Kararları

        Amerika- Rosetta Stone vs Google Davası

Dil öğrenme yazılımı satan Rosetta Stone firması, 2009 yılında Google’a açtığı dava ile markasını 3. kişilere adwords anahtar sözcüğü olarak sattığı için marka ihlali iddiasında bulundu ve kendi markasını aratanlara reklam satın alan diğer firmaların çıktığını söyledi. Google’ın davaya cevabı, bu şekilde adwords kullanımının rekabeti ve tüketimi arttırıcı etkisi olduğu yönündeydi. Virginia Federal Mahkemesi davayı anahtar sözcük ile iltibasa yol açılmadığı gerekçesiyle reddetti. Yüksek Mahkeme bu kararı bozarak bilinçli tüketicilerin bile rakip adwords anahtar sözcüğü nedeniyle yanılabileceğine ve bu nedenle marka ihlali olduğuna, ancak Rosetta Stone’un sebepsiz zenginleşmenin ispat edilememesi nedeniyle Google’dan  tazminat talep edemeyeceğine hükmetti.

         Avrupa Birliği- Google vs Louis Vuitton Davası

Louis Vuitton’un markasını keyword olarak belirleyen sahte ürün satıcıları nedeniyle marka ihlaline uğradığı iddiası ile açtığı davada, Avrupa Adalet Divanı, Louis Vuitton’un bu iddiasını reklam verene yönlendirmesi gerektiğine, Google’ın keyword’den kaynaklı bilgi ve içerik konusunda aktif rol oymadığına hükmetti.

        Amerika-Google vs LightHouse Davası

Google’ın bir SEO şirketi olan Light house’a aldatıcı reklam, marka ihlali ve haksız rekabet nedeniyle açtığı davada, Google, a SEO şirketinin Google’da birinci sırada çıkmayı garanti ettiği ve kendisini Google’ın yerel temsilcisi olarak tanıttığını iddia etti. Eylül 2015’te açılan dava halen devam ediyor.

        Amerika-Google vs Search King Davası

Search King, Google’a linklerinin arama motorundan haksız olarak silindiği, Google’ın arama sonuçlarını manipüle ettiği ve bu nedenle maddi zarara uğradığı gerekçesi ile dava açtı. Mahkeme, davayı Google arama motorunun sıralama esaslarının göreceli ve Anayasal koruma altında olduğu ve haksız silinme gerekçesinin ispatının mümkün olmadığı gerekçesi ile reddetti.

Mart 2016, İstanbul

Özge EVCİ ERALP

Avukat-Marka Patent Vekili

 

 

 

Yazar Hakkında