Avukat Özgür Eralp
Ağustos 2011-Ankara
www.ozgureralp.av.tr
Elektronik postaların ispat hukuku açısından delil olma değeri;
Medeni Kanun madde 23,24,25 ile Borçlar Kanunu 47-49.maddeleri, Ticaret Kanunu 14-19.maddeleri, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 66-79.maddeleri ile 85-87. Maddeleri gereğince hakları tecavüze uğrayan kişi veya kişiler tazminat isteminde bulunabilirler. Elektronik postayla yapılan bu tür saldırıların da kanun tarafından himaye gördüğü hususu tartışmasızdır. Ancak şüphesiz elektronik postanın da hukuken geçerli bir elektronik posta olması gerekir. İlgilisi tarafından hazırlanıp gönderilmeyen, sahte yöntemlerle üretilmiş elektronik postaların ilgili tarafı sorumlu kılmaktan kurtarır.
Bilindiği üzere bilişim ortamında rahatlıkla açılan elektronik posta hesapları aracılığıyla kişilere elektronik posta gönderebilmek mümkündür. Hatta internet kafelerden ve kablosuz internet hizmeti sunan pastane, otel gibi yerlerden atılan elektronik postalarda IP numarasından da ilgili kişilere çoğunlukla ulaşılamadığından bu sahte elektronik postaları hazırlayan ve atan kişileri bulmak çoğu zaman mümkün olmamaktadır.
Hotmail, gmail, yahoo gibi ABD merkezli çalışan elektronik posta sağlayıcılarıyla yapılan adli yazışmalar çoğu zaman karşılıksız kalmakta, hukuk mahkemelerinden gönderilen yazışmalara ise çoğu zaman cevap bile verilmemektedir.
Tespit davalarıyla durumun tespit edilmemesi, cezai unsur taşıyan eylemlerde ceza kovuşturması yapılmayarak şüpheli kişi veya kişilerin bilgisayarlarında arama el koyma işlemi yapılmaması gibi nedenlerle bilgisayar veya hard disklerden sonradan silinmekle ortadan kaybolabilen elektronik postaları orijinal halde üreten kişinin bilgisayarında tespit edebilmek de zor olmaktadır.
Aynı şekilde geçerli bir elektronik posta adresinin “hacker” olarak tabir edilen bilgisayar korsanları tarafından ele geçirilip kullanılması da mümkündür. İnternette kolaylıkla elde edilebilen ekran izlemeyi, klavye kaydetmeyi sağlayan vb programlar aracılığıyla çocuk yaştaki kullanıcılar bile başkalarının elektronik posta şifrelerini ele geçirebilmektedirler.
İşte üretimi bu kadar kolay olan (sahte/fake )elektronik postaların ispat hukuku açısından değerlendirilmesi de bu açıdan son derece önemlidir.
Elektronik postanın hukuki ve cezai sorumluluğu elektronik postayı hazırlayan ve gönderen gerçek veya tüzel kişiye aittir. Elektronik posta kısmında sadece adı ve soyadının görünmüş olması, elektronik posta altında kişinin ad ve soyadının eklenmesi tek başına yeterli sayılamaz. Zira internette herkes adına elektronik posta adresi açılabilir ve kolaylıkla elektronik postayı gönderen olarak istenilen kişinin adı ve soyadı eklenebilir.
Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da bu hususa dikkat çekilmekte ve elektronik postayı gerçekten üreten ve yollayan kişinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği işaret edilmektedir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 04.03.2004 Tarih 2003/12313E. 2004/2672K. Sayılı bozma kararında özetle;
“ ..davalının internet hattına girilerek üçüncü kişiler tarafından e-mail gönderilmesi mümkün olmakla…
Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 11.03.2003 tarih 2002/11093E. 2003/2586K. Sayılı bozma kararında özetle;
“… teknik olarak başkasına ait siteden yayın yapmak mümkün ise de dava konusu yayının davacı tarafından yazıldığı kanıtlanamadığına göre davanın reddi gerekirken..””
Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 28.06.2005 tarih 2004/9834 E. 2005/7143K tarihli bozma kararında özetle;
“…dosyada mevcut belgelerden 22.09.2003 günü 19:37de gönderilen gönderici adı olarak davacının adını yazılı bulunduğu e-mailin 81.212.220.150 IP kullanıcına ait olduğu kullanıcı adının davalı adı değil D.A. olup 0 422 …no’lu Erzurum ilindeki bir telefondan 19:30dan itibaren 41.20 dakikainternet bağlı kalınarak e-mailin gönderildiği anlaşılmıştır. Bu tarihte davalının Çek Cumhuriyetinde bulunduğu 20.09.2003’de Türkiye’den çıkış yaptığı 24.09.2003’te Türkiye’ye girdiği havalimanına geldiği anlaşıldığına göre davalını dava konusu e-maili göndermesi fiilen imkansızıdır. Gelişen teknoloji ve teknikler sayesinde e-mail şifrelerin kırılması ve kolayca ulaşılabilmesinin kolaylığı da göz önüne alındığında davanın reddi gerekirken…”.
Yargıtay6. Hukuk DairesiBaşkanlığı’nın 9.6.1997 tarihli 1997/5069 K. 1997/5198 T. bozma kararında özetle;
“Davalı vekilinin kira sözleşmesinde yakıt bedelinin kiracıya ait olduğu hususunda bir açıklama bulunmadığı, yakıt bedellerinin kiralayana ait olduğunu, elektronik mektupla yapılan tebligata da bir diyeceği bulunmadığını belirtmiştir.
Mahkeme elektronik mektupla yapılan ihtarın davalıya tebliğ edilmediği için geçersiz olduğundan bahisle davayı reddetmiştir. Davalı eşine yapılan tebligattan haberdar olmadığını iddia etmediğine göre, artık o ihtarın geçersizliğinden söz edilemez.
Bu durumda davalıya gönderilen ihtarın geçerli olduğunun kabulü ile işin esasına girilip sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, tebligatın geçerli olmadığından bahisle davanın reddi hatalı olmuştur.”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2006/4-476 K. 2006/498 T. 5.7.2006 sayılı kararında özetle;
“Kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkin davada, davacı, davalının e-mail adresinden gönderilen elektronik postalarla kendisine hakaret ve tehditlerde bulunulduğu ve sövüldüğü, bu nedenle kişilik haklarının saldırıya uğradığını iddia etmektedir.
Uyuşmazlık, davalının eşi adına kayıtlı telefona bağlı IP adresine göre davalının evinde bulunan bilgisayardan davalı yurt dışında iken yine davalının e-mail hesabından gönderilen ileti nedeniyle hukuken sorumlu kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
Bununla birlikte, davalı hakkında tehdit ve sövme suçlarından ceza mahkemesinde dava açılmıştır.
Hukuk hakimi kural olarak ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı değildir. Ancak; aynı olay nedeniyle ceza yargılamasında hükme dayanak yapılan maddi olgular ile bağlı olup bu bağlılığın ölçüsü ise; beraat kararında suçun sanık tarafından işlenip işlenmediğinin kesin olarak delilleriyle tespit edilip edilmediğidir.
Eylemin suç teşkil etmemesi ceza hukukunu ilgilendirmekte iken aynı eylemin davalı tarafından gerçekleştirilmediğine ilişkin tespit ise hem ceza hem de hukuk hakimini bağlar.
Olayda, davalı hakkında kamu davası açıldığı gözetilerek ceza dosyası getirtilmeli kesinleşip kesinleşmediği araştırılmalı, kesinleşmemiş olması halinde bu dosya sonucu beklenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.”
Yargıtay 4.Ceza Dairesi Başkanlığı’nın E. 2004/8763 K. 2005/21445 T. 5.12.2005 sayılı bozma kararında özetle;
“E-Posta yolu ile yapılan hakaret ve sövmede;
Sözü edilen iletiyi internet servis sağlayıcısından gönderen bilgisayarın ( İ.P ) numarasının sorulması, bu yolla bilgisayarın kime ait olduğunun saptanması sonucuna göre;
1-İnternet kafe gibi umuma açık yerlerde bulunan bir bilgisayardan ileti gönderilmiş ise sanığın beraatine,
2- Sanığın evi ya da işyerinde bulunan kişisel bilgisayarından gönderilmiş ise mahkumiyetine,
3- Olayla ilgisi bulunmayan bir üçüncü kişinin kişisel bilgisayarından gönderilmiş ise, bu şahsın tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.” Yargıtay 11.Ceza Dairesi Başkanlığı’nın E. 2005/6376 K. 2007/2551 T. 16.4.2007 tarihli bozma kararında özetle;
“Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için; öncelikle e-posta yoluyla virüs gönderilerek sistemine zarar verilmiş bir bilgisayarda incelemenin olaydan hemen sonra yapılması ya da inceleme yapılacak bilgisayarın olaydan sonra inceleme anına kadar hiç kullanılmamış olması; bilgisayarda virüslü dosya üzerinden inceleme yaparken ilk işlem olarak, söz konusu dosyanın birebir yedeğinin alınması, ikinci olarak birebir yedeğin değiştirilip değiştirilmediğinin tespitine yarayacak zaman ve bütünlük kontrolü imkanı sağlayan değerin ( hash ) belirlenmesi; bir e-postanın kimden geldiğinin tespiti için de, ilk olarak e-postayı gönderen IP adresinin bulunması, daha sonra da bulunan IP adresinin belirtilen tarih ve saatte hangi abone tarafından kullanıldığının ve o abonenin kimlik ve açık adres bilgilerinin talep edilmesi, bulunan IP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılarak tespiti gerekir.”
Yazar Hakkında
