Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar
İNTERNET VE MOBİL UYGULAMALAR ARACILIĞIYLA ÖZEL HAYATA VE HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI SUÇLAR
1 İnternet ve mobil uygulamaların gelişimi
1990’lı yıllardan itibaren Türkiye’de bilgisayar, internet ve cep telefonu kullanımının artmaya başlamasıyla özel hayatın gizliliğinin bu elektronik cihazlar ve sistemler aracılığıyla ihlal edilmesinde de ciddi bir artış gözlenmiştir. İlk başlarda kişiler arasındaki elektronik iletişim elektronik posta (e-mail) aracılığıyla sağlanmaya başlanmış sonraları yahoogrouops, googlegroups gibi elektronik posta gruplarıyla topluluk içi elektronik yazışmalar devresi başlamış ve forum özellikli internet siteleriyle bu paylaşımlar artmaya başlamıştır.
Özellikle 2000’li yıllarda internet üzerinden icq,msn Messenger gibi sohbet programlarının kullanımı artmaya başlamış ve nihayet 2010’lu yıllara doğru facebook, twitter, friendfeed, yonja, foursquare, youtube gibi sosyal medya uygulamalarını kullanımı yaygınlaşmıştır. WordPress, blogger gibi uygulamalarla kişiler çok kısa bir süre içerisinde ücretsiz olarak internet üzerinden yayıncılık yapabilmeye başlamışlardır. Google gibi güçlü ve etkin arama motorları sayesinde de bu alanlarda yapılan yayınlara kullanıcıların kolaylıkla ulaşabilmesi mümkün hale gelmiştir.
Cep telefonu kullanımının artmasına paralel olarak da cep telefonu sesli ve görüntülü görüşmesinin yanı sıra SMS (Short Message Service – Kısa Mesaj Servisi) ve MMS Nedir. MMS (Multi Medya Message ) teknolojisi de sıkça kullanılır hale gelmiştir.
Nokia, Samsung, Blackberry ve İphone gibi yeni nesil akıllı cep telefonlarının yaygınlaşmasıyla da cep telefonu aracılığıyla fotoğraf ve video çekme, ses kaydetme gibi işlemler çok basit bir şekilde yapılabilir hale gelmiştir. Bu cep telefonlarının internet bağlantısı olması sayesinde application olarak adlandırılan uygulamalar aracılığıyla bu ses ve görüntü kayıtlarının saniyeler içerisinde facebook, twitter, friendfeed, yonja, foursquare, youtube gibi sosyal medya paylaşım sitelerinde yayınlanması imkanı sağlanmıştır. Whatsapp, Blackberry Messenger, BBS Bulletin Board System (“Mesaj Panosu Sistemi”) gibi iletişim uygulamaları aracılığıyla da kişiler cep telefonları aracılığıyla bluetooth, kızılötesi (infrared) sms veya mms teknolojisini kullanmadan bu türden ses ve görüntü dosyalarını son derece pratik bir şekilde paylaşabilmektedirler.
2 İlgili Mevzuat
İnternet ve mobil uygulamaların gelişimine paralel olarak da Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlarda ciddi bir artış gözlemlenmiştir.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun DOKUZUNCU BÖLÜMü altında Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar düzenlenmiştir.
2.1 Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu
Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu Türk Ceza Kanunu’nun 132.maddesinde düzenlenmiştir.
2.1.1 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 132- (1) bendi uyarınca Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2.1.2 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 132- (2) bendi uyarınca Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2.1.3 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 132- (3) bendi uyarınca Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
2.1.4 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 132- (4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması halinde, ceza yarı oranında artırılır.
2.2 Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu Türk Ceza Kanunu’nun 133.maddesinde düzenlenmiştir.
2.2.1 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 133- (1) bendi uyarınca Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2.2.2 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 133- (2) bendi uyarınca Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
2.2.3 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 133- (3) bendi uyarınca Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması halinde de, aynı cezaya hükmolunur.
2.3 Özel hayatın gizliliğini ihlal
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu Türk Ceza Kanunu’nun 134.maddesinde düzenlenmiştir.
2.3.1 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 134- (1) bendi uyarınca Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
2.3.2 Türk Ceza Kanunu’nun Madde 134- (2) bendi uyarınca Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır.
2.4 Basın ve Yayın Yolu ile bu suçların işlenmesi
Yukarıda belirtilen suçların basın ve yayın yolu ile bu suçların işlenmesi ağırlaştırıcı sebep olarak belirtilmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 6.maddesinin 1.bendinin (g) fıkrasına göre Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan Yayınların anlaşılması gerekmektedir.
2.5 18 yaşından küçüklere ilişkin müstehcen görüntüler açısından durum
Türk Ceza Kanunu’nun tanımlar başlıklı 6.maddesinin 1.ci fıkrasının b bendi gereğince Ceza kanunlarının uygulanmasında; Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılmaktadır. Bu nedenle özellikle 18 yaşından küçüklerin yer aldığı müstehcen nitelikteki görüntülerin paylaşımında Türk Ceza Kanunu’nun müstehcenlik başlıklı 226.maddesi uygulama alanı bulabilecektir.
2.5.1 Türk Ceza Kanunu’nun Müstehcenlik başlıklı 226.maddesinin 1.fıkrası gereğince bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten, Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
2.5.2 Türk Ceza Kanunu’nun Müstehcenlik başlıklı 226.maddesinin 2.fıkrası gereğince Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
2.5.3 Türk Ceza Kanunu’nun Müstehcenlik başlıklı 226.maddesinin 3.fıkrası gereğince Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
2.6 Medeni Hukuk açısından Kişiliğin korunması
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun B – bölümü altında 23 ve devamı maddelerinde Kişiliğin korunmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
2.6.1 Vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı
Türk Medeni Kanunu’nun Vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı Madde 23 uyarınca- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.
2.6.2 Türk Medeni Kanunu’nun 24.maddesi uyarınca Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.
2.6.3 Türk Medeni Kanununu 25.maddesi uyarınca- Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.Davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır. Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.
2.7 818 Sayılı Borçlar Kanunu kapsamında Manevi Tazminat
818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun Şahsi menfaatlerin haleldar olması başlıklı 49.maddesi gereğince Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.
2.8 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamındaki düzenlemeler
Uygulamada 5187 Sayılı Basın Kanunu’nun internetteki yayınları kapsayıp kapsamadığı hususunda tartışmalar mevcut olup günümüzde hemen hemen tüm basılı gazete ve dergilerin internet sitelerinin de olması ve bu internet sitelerinde aynı verilere yer vermesi nedeniyle özellikle bu tür yayınların da Basın Kanunu kapsamına girebileceği değerlendirilmektedir. Ancak sadece internette yayınlanan ve basılı yayınları olmayan haber siteleri ve benzeri internet sitelerinin Basın Kanunu kapsamına girip girmediği hususundaki tartışmalar devam etmektedir. Durum böyle olmakla birlikte basılı gazete ve dergilerin internet sitelerinde yorum bölümlerinin olması, kullanıcıların bu bölümlere yorum girmesi ve bu sitelerde yayınlanması durumunda hukuki ve bir cezai sorumluluk açısından yapılan tartışmalar daha da artmaktadır. Yıllar önce gazetede yayınlanmış bir haberin ulaşılma imkanı azalmış ve etkisi hafiflemiş olmasına rağmen bu haberin internette yayınlanıyor olması nedeniyle haber ilk günkü etkisini göstermeye devam edebilmektedir. Öyle ki kişiler yıllar önce kendileri hakkında yayınlanmış ve neredeyse ulaşılabilirliği kalmamış, gündemden düşmüş haberlerin google gibi popüler arama motorlarına isimleri yazıldığında ilk sıralarda bu haberlerle karşılaşabilmektedirler. Bu durum da kişilerin haklarına onarılması zor zararlar getirmekte adeta kişileri bu haberlerle hayatları boyunca yaşamaya mahkum etmektedir. Bu durum da internet teknolojilerinin hukuken yakından takip edilmesi zorunluluğunu bir kez daha ortaya koymaktadır.
2.8.1 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Hukukî sorumluluk
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 13.maddesi gereğince Basılmış eserler yoluyla işlenen fiillerden doğan maddî ve manevî zararlardan dolayı süreli yayınlarda, eser sahibi ile yayın sahibi ve varsa temsilcisi, süresiz yayınlarda ise eser sahibi ile yayımcı, yayımcının belli olmaması halinde ise basımcı müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hüküm, süreli veya süreli olmayan yayınlarda yayın sahibi, marka veya lisans sahibi, kiralayan, işleten veya herhangi bir sıfatla yayımlayan, yayımcı gibi hareket eden gerçek veya tüzel kişiler hakkında da uygulanır. Tüzel kişi şirketse, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı, diğer şirketlerde en üst yönetici, şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.Zararı doğuran fiilin işlenmesinden sonra yayının her ne surette olursa olsun devredilmesi, başka bir yayınla birleştirilmesi veya sahibi olan gerçek veya tüzel kişinin herhangi bir surette değişmesi halinde, yayını devir alan, birleşen ve her ne surette olursa olsun yayın sahibi gibi hareket eden gerçek ve tüzel kişiler ve anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı, diğer şirketlerde üst yönetici, bu fiil nedeniyle hükmedilecek tazminattan birinci ve ikinci fıkrada sayılanlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
2.8.2 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Düzeltme ve cevap hakkı
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 14.maddesi gereğince- Süreli yayınlarda kişilerin şeref ve haysiyetini ihlâl edici veya kişilerle ilgili gerçeğe aykırı yayım yapılması halinde, bundan zarar gören kişinin yayım tarihinden itibaren iki ay içinde göndereceği suç unsuru içermeyen, üçüncü kişilerin hukuken korunan menfaatlerine aykırı olmayan düzeltme ve cevap yazısını; sorumlu müdür hiçbir düzeltme ve ekleme yapmaksızın, günlük süreli yayınlarda yazıyı aldığı tarihten itibaren en geç üç gün içinde, diğer süreli yayınlarda yazıyı aldığı tarihten itibaren üç günden sonraki ilk nüshada, ilgili yayının yer aldığı sayfa ve sütunlarda, aynı puntolarla ve aynı şekilde yayımlamak zorundadır. Düzeltme ve cevapta, buna neden olan eser belirtilir. Düzeltme ve cevap, ilgili yazıdan uzun olamaz. Düzeltme ve cevaba neden olan eserin yirmi satırdan az yazı veya resim veya karikatür olması hallerinde düzeltme ve cevap otuz satırı geçemez.Süreli yayının birden fazla yerde basılması halinde, düzeltme ve cevap yazısı, düzeltme ve cevap hakkının kullanılmasına sebebiyet veren eserin yayımlandığı bütün baskılarda yayımlanır.Düzeltme ve cevabın birinci fıkrada belirlenen süreler içinde yayımlanmaması halinde yayım için tanınan sürenin bitiminden itibaren, birinci fıkra hükümlerine aykırı şekilde yayımlanması halinde ise yayım tarihinden itibaren onbeş gün içinde cevap ve düzeltme talep eden kişi, bulunduğu yer sulh ceza hâkiminden yayımın yapılmasına veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu istemi üç gün içerisinde, duruşma yapmaksızın, karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı acele itiraz yoluna gidilebilir. Yetkili makam üç gün içinde itirazı inceleyerek karar verir. Yetkili makamın kararı kesindir. Düzeltme ve cevabın yayımlanmasına hâkim tarafından karar verilmesi halinde, birinci fıkradaki süreler, sulh ceza hâkiminin kararına itiraz edilmemişse kararın kesinleştiği tarihten, itiraz edilmişse yetkili makamın kararının tebliği tarihinden itibaren başlar. Düzeltme ve cevap hakkına sahip olan kişinin ölmesi halinde bu hak, mirasçılardan biri tarafından kullanılabilir. Bu durumda, birinci fıkradaki iki aylık düzeltme ve cevap hakkı süresine bir ay ilave edilir.
2.8.3 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Düzeltme ve cevabın yayımlanmaması
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 18.maddesi gereğince Düzeltme ve cevabın yayımlanmasına ilişkin kesinleşmiş hâkim kararlarına uymayan sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili onmilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Ağır para cezası, bölgesel süreli yayınlarda yirmimilyar liradan, yaygın süreli yayınlarda ellimilyar liradan az olamaz. Sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili hakkında verilen ağır para cezasının ödenmesinden yayın sahibi, sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili ile birlikte müteselsilen sorumludur. Düzeltme ve cevap yazısının yayımlanmaması veya 14 üncü maddenin birinci fıkrasında belirtilen şartlara uyulmaksızın yayımlanması hallerinde hâkim ayrıca, masraflar yayın sahibi tarafından karşılanmak üzere, bu yazının tirajı yüzbinin üzerinde olan iki gazetede ilân şeklinde yayımlanmasına da karar verir.
2.8.4 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Kimliğin açıklanmaması
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 21.maddesi gereğince Süreli yayınlarda;22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa göre evlenmeleri yasaklanmış olan kimseler arasındaki cinsel ilişkiyle ilgili haberlerde bu kişilerin, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 414, 415, 416, 421, 423, 429, 430, 435 ve 436 ncı maddelerinde yazılı cürümlere ilişkin haberlerde mağdurların, Onsekiz yaşından küçük olan suç faili veya mağdurlarının, Kimliklerini açıklayacak ya da tanınmalarına yol açacak şekilde yayın yapanlar birmilyar liradan yirmimilyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu ceza bölgesel süreli yayınlarda ikimilyar liradan, yaygın süreli yayınlarda onmilyar liradan az olamaz.
2.8.5 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Dava süreleri
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 26.maddesi gereğince- Basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlarla ilgili ceza davalarının günlük süreli yayınlar yönünden iki ay, diğer basılmış eserler yönünden dört ay içinde açılması zorunludur. Bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “iki ay” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 28/4/2011 tarihli ve E.: 2009/66, K.: 2011/72 sayılı Kararı ile iptal edilmiş olup, Kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı 6/7/2011 tarihinden başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.Bu süreler basılmış eserlerin Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği tarihten başlar. Basılmış eserlerin Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmemesi halinde yukarıdaki sürelerin başlama tarihi, suçu oluşturan fiilin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından öğrenildiği tarihtir. Ancak bu süreler, Türk Ceza Kanununun dava zamanaşımına ilişkin maddesinde öngörülen süreleri aşamaz. Sorumlu müdürün ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin karşı çıkmasına rağmen yayımlatıldığı iddia edilen eserden dolayı yayımlatan aleyhine açılacak dava yönünden süre, sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili hakkında verilecek beraat kararının kesinleşmesinden itibaren başlar. Sorumlu müdürün yayımlanan eserin sahibini bildirmesi durumunda, eser sahibi aleyhine açılacak davada süre, bildirim tarihinden itibaren başlar. Kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda dava açma süreleri, suç için kanunun öngördüğü dava zamanaşımı süresini aşmamak şartıyla, suçun işlendiğinin öğrenildiği tarihten başlar.Kamu davasının açılması izin veya karar alınmasına bağlı olan suçlarda, izin veya karar için gerekli başvurunun yapılmasıyla dava açma süresi durur. Durma süresi iki ayı geçemez.
2.8.6 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Görevli mahkemeler ve yargılama usulü
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 27.maddesi gereğince Basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlardan dolayı açılan davalardan, ağır ceza işlerinden olanlar ağır ceza mahkemelerinde, diğerleri asliye ceza mahkemelerinde görülür. Bir yerde ağır ceza veya asliye ceza mahkemesinin birden fazla dairesi bulunması halinde bu davalar iki numaralı mahkemede görülür. Basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlara ilişkin davalar acele işlerden sayılır.
2.8.7 5187 Sayılı Basın Kanunu kapsamında Hürriyeti bağlayıcı cezaya çevirme yasağı
5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 28.maddesi gereğince18 inci ve 22 nci maddelerdeki suçlar dışında bu Kanunda öngörülen suçlar için hükmedilen para cezaları, hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilemez.
2.9 5651 sayılı İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUN
2.9.1 5651 Sayılı Yasa Kapsamında İçerik sağlayıcının sorumluluğu
5651 Sayılı Yasanın 4.maddesi gereğince İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.
2.9.2 5651 Sayılı Yasa Kapsamında Yer sağlayıcının yükümlülükleri
5651 Sayılı Yasanın 5.maddesi gereğince Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür.
2.9.3 5651 Sayılı Yasa Kapsamında Erişim sağlayıcının yükümlülükleri
5651 Sayılı Yasanın 6.maddesi gereğince Erişim sağlayıcı;Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle,Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla, Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygun olarak Kuruma teslim etmekle,yükümlüdür. Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.
2.9.4 5651 Sayılı Yasa Kapsamında Toplu Kullanım sağlayıcının yükümlülükleri
5651 Sayılı Yasanın 7.maddesi gereğince Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir. Ticarî amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür. Birinci fıkrada belirtilen yükümlülüğe aykırı hareket eden kişiye mahallî mülkî amir tarafından üçbin Yeni Türk Lirasından onbeşbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.
2.9.5 5651 Sayılı yasanın İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı başlıklı 9.maddesi gereğince İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır. Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer sağlayıcının tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır.
2.9.6 18 yaşından küçük çocuğa ait müstehcen görüntü olması durumunda Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi
5651 Sayılı yasanın 8.maddesin gereğince İnternet ortamında yapılan ve içeriği Türk ceza Kanunu’nun 226.maddesi uyarınca 18 yaşından küçüklere ilişkin müstehcenlik suçunu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir. Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlığa gönderilir. İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir. Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer olmadığı kararının bir örneğini Başkanlığa gönderir. Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir. Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde; erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir. Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir. İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir.
Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar
Avukat Özgür Eralp – Ankara
http://www.ozgureralp.av.tr/
Teknolojinin gelişimine paralel olarak özel hayata karşı işlenen suçlarda da ciddi bir artış gözlemleniyor. Özellikle ikili ilişkiler nedeniyle bu tür suçların işlkenme oranı artmakta. Eşlerinin kendini aldattığından şüphelenen kişiler eşlerinin cep telfonu ve bilgisayarlarına izleme programları yüklüyor, bulunduğu yerlere gizli kamera ve ses kaydedici cihazlar yerleştiriyor, e-posta adreslerinin şifresini ele geçirip içeriklerini görüntülüyor ve buna benzer bir çok yöntemle eşlerini denetlemeye çalışıyor. Çoğu kez boşanma davalarıyla sonuçlanan bu eylemler sonunda elde edilenler de Mahkeme dosyalarına delil olarak sunuluyor. İşte bu zaman da ortaya bu delillerin ne şekilde elde edildiği ve bununalrı yapan eşin cerzai yaptırımla karşılaşıp kaşılaşmayacağı sorunu ortaya çıkıyor.
konuya ilişkin ceza hükümleri aşağıdaki gibidir;
Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar
Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar
Eşler arasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu olur mu?
Boşanma davalarında , facebook, twitter,instagram, gmail, yahoo, hotmail, whatsapp, msn messenger kayıtları mahkemeye delil olarak sunulabilmektedir.
Günümüzde en çok karşılaşılan sorunlardan bir tanesi de eşlerin birbirlerini aldattığından şüphelendiği eşlerinin bilgisayarlarında veya cep telefonlarında elde ettiği delilleri Mahkemelere sunmasıyla ortaya çıkmaktadır. Bazen gizli kamera ve benzeri cihazlarla kayıtlar yapılmakta bazen de bilgisayarlara veya cep telefonlara yüklenen özel yazılımlarla bu içeriklere ulaşılmaktadır. Genellikle de eşlerinin şifrelerini bilen diğer eş, facebook, twitter gibi sosyal medya hesaplarını kontrol etmekte, gmail, yahoo, hotmail gibi e-posta adreslerine girme veya whatsapp, msn messenger gibi sohbet yazılımları içeriklerine ulaşmaktadırlar.
Bu içerikler de boşanma davasına delil olarak sunulmaktadırlar. İşte bu anda diğer eş de bu bilgi ve belgelerin hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek savcılıklara suç duyurusuna bulunmaktadırlar.
Türk Ceza Kanunu’nun Özel hayatın gizliliğini ihlâl başlıklı 134. Maddesine göre; “(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. (2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde idi. (Değişik: 2/7/2012-6352/81 md.) uyarınca (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.
Uygulamada bazı kararlarda Evlilik birliğini sarsıcı eylemlerin müvekkillerden kaynaklı olduğunun ortaya konulması açısından boşanma davasında kaybolması ihtimaline binaen hukuka aykırı olarak ele geçirmek suretiyle bunları yargılamaya delil teşkil edecek şekilde kullanmanın hukuka aykırı olmayacağı ifade edilmektedir.
Oysa bazı olaylarda bazı eşler özel hayatın gizliliği kapsamındaki kayıtları kasten ve TCK.md.134’de sayılan suça vücut verecek şekilde bilerek ve isteyerek basın ve yayın organlarına temin etmek suretiyle internet ortamında ve diğer basın ve yayın araçları ile yayınlanmasını sağlamaktadırlar. Yani kişi elde ettiği bu bilgi ve belgeleri boşanma davasına delil teşkil etmekten ziyade gazetelere servis ederek haberin gazetelerde ve internet sitelerinde yayılmasını hedeflemektedirler.
Özellikle uygulamada bazı kararlarda Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 12.06.2012 tarih ve 2012/13117 E. – 2012/14791 K. sayılı kararı dayanak gösterilerek sanığın kendisine karşı işlenmekte olan cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira, şantaj gibi bir suçun söz konusu olması ya da kendisine veya aile birliğine yönelen onur zedeleyici, haksız bir saldırıyı önlemek amacıyla kaybolma olasılığı olan kayıtları yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgi ve rızası dışında konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayatına ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olamayacağı ifade edilmektedir.
Nitekim benzer nitelikteki T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ. E. 2012/20608 K. 2012/18217 T. 11.9.2012 tarihli kararında Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda ifadesine vurgu yapılmıştır.
Kanımızca Yetkili makamlara başvurma imkanı varken uzun bir süre devam eden eylemler bu içtihata uygun düşmeyecektir.
Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki bu içtihatlar da esasen gerek doktrinde gerek uygulamada tartışılır haldedir. Yasa hükmünde açıkça yer almayan bir istisna hükmünün içtihatlarla doldurulması beklenemez. Zira modern ceza hukuku anlayışını benimseyen Türk Ceza Kanunu’nun Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi başlıklı 2.maddesinde de açıkça belirtildiği üzere Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Görüldüğü üzere bir eylemin suçun suç olmaktan çıkarılması veya bu şekilde yorumlanması ancak kanuni düzenlemeyle mümkündür. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nun Banka ve Kredi Kartları ile ilgili suçları düzenleyen 245.maddesinin 4.fıkrasında benzer bir düzenleme mevcuttur. Bu maddeye göre birinci fırkada yer alan suçun; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
İşte kanımızca da kanun koyucu 134.maddeye böyle bir fıkra eklemediği sürece eşler arasında olsa dahi bu suçtan kurtulma mümkün olmayacaktır. Aksine kanun koyucu özel hayatın gizliliği ihlaline son dönemlerde çok farklı önem vermekte cezaların yetersizliği nedeniyle arttırım da bulunmaktadır. 02.07.2012 tarihli 6352 Sayılı yasanın 81.maddesi de buna işaret etmektedir. Bu yasa değişikliğinin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere Madde ile, Türk Ceza Kanununun 134 üncü maddesinde yer alan hapis cezaları,caydırıcılıklarının sağlanması ve etkin olması bakımından artırılmaktadır.
Bu kanun maddesi dayanağını ve önemini açık bir şekilde T.C.Anayasasından almaktadır. Anayasadaki son düzenlemelerde de bu maddenin önemine binaen açılayıcı ve bu hakları genişletici ek maddeler konulmaktadır. Özel hayatın gizliliği ve korunması başlıklı 20.maddeye göre Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Üçüncü cümle mülga: 3/10/2001-4709/5 md.) (Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.
Av.Özgür Eralp
Şubat 2012-Ankara
www.ozgureralp.av.tr