CEVAP 138 : Bilgisayar yazılımı ihalesinde ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilirler mi?
Konuya ilişkin T.C. YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ E. 2012/3921 K. 2012/9472 T. 26.9.2012 tarihli kararının ilgili bölümü aşağıdaki gibidir:
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanıklardan G.L. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen 13.09.2010 günlü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara sanık müdafiin vaki itirazının (Kocaeli Birinci Ağır Ceza Mahkemesi )’nin 22.10.2010 tarih ve 2010/1382 D.iş sayılı kararı ile kabulüne ve adı geçen sanık yönünden hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmiş olmasına karşılık bu hususta dosyanın yeniden ele alınmadığı görüldüğünden, sanık G.L. yönünden dava dosyasının mahkemesince ele alınarak zamanaşımı süresince karar verilebilmesi mümkün görülmüş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 12.02.2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı ile hükmolunan sonuç ceza miktarları itibariyle koşulları bulunmadığı da gözetilerek sanık T. müdafiin süresinden sonra, sanık F. müdafiin ise süresinde vaki duruşma istemlerinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
KARAR : Sanıklar S., Y., A., C., F., A., A., Ş., N., T., N., Ö. ve M. haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıkların eylemleri sabit görülmeyerek beraetlerine karar verilmesine rağmen hükümde CMK’nın 223/2-e maddesine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmiş ise de, anılan noksanlık sonuca etkili görülmemiştir.
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık M. hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanıklar H., N., N., F., Z. ve U. haklarında ise 24.01.2006 ve 27.02.2006 tarihlerinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen çamaşır yıkama… ihalelerine ilişkin olarak görevi ihmal suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
24.01.2006 tarihinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleşen 2006 mali yılı çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane ve bahçıvanlık hizmetleri ihalesinde ihale sürecinde görevli olan kamu görevlisi sanıklar F., N., U., Z. ve H.’nın görevlerini ihmal ettikleri, 27.02.2006 tarihinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleşen çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane ve bahçe hizmetleri ihalesinde de ihale sürecinde görevli olan kamu görevlisi sanıklar F., N., U., Z., N. ve H.’nın görevlerini ihmal ettikleri kabul edildiği halde adı geçen sanıklar haklarında görevi ihmal suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, sanık M. hakkında ise ihaleye fesat karıştırma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de; Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, katılanı, C.Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerektiği nazara alınarak, Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulmadan, CMK’nın 230/3 ve 232/6. maddelerine de aykırı olarak, sanıklar haklarında yazılı şekilde gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,
Sanıklar F. ve G. haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
24.01.2006 tarihinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleşen 2006 mali yılı çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane ve bahçıvanlık hizmetleri ihalesinde ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi sanıkların eylemleri görevi ihmal olarak kabul edildiği halde, aynı ihaleyle ilgili olarak hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı dava açılan ve söz konusu ihalede ihale komisyon üyesi olarak görevli olan kamu görevlisi sanık F. ile 27.02.2006 tarihinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleşen çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane ve bahçe hizmetleri ihalesinde ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi sanıkların eylemleri görevi ihmal olarak kabul edildiği halde, aynı ihaleyle ilgili olarak hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı dava açılan ve söz konusu ihalede ihale komisyon üyesi olarak görevli olan kamu görevlisi sanık G. haklarında CMK’nın 230/2 ve 232/6. maddelerine de aykırı olarak, yazılı şekilde gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,
Sanıklar H. ve S. haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
15.03.2006 tarihinde K… İl Sağlık Müdürlüğü’nde gerçekleştirilen 9 aylık veri girişi işi hizmet alımı ihalesinde, ihale üzerinde kalan, sanıklardan H’nin sahibi ve yetkilisi, diğer sanığın ise çalışanı olduğu Ö… Tem. Özel Güvenlik Teks. Gıda Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dosyası içerisine koyduğu ve idari şartnamenin ilgili maddesinde istenilen İSO belgesinin (4734 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 45. maddesinde belirtilen kapasite, araştırma geliştirme, standart ve kaliteye ilişkin belge )ihale tarihi itibariyle ve yasanın aradığı şartlara uygun olarak akredite edilip edilmediği, yine sözleşme aşamasında 10. madde taahhütnamesinde belirtilen firmanın ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığı hususlarında, sanıklarca ibraz edilen belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştırılıp değerlendirilerek, gerekirse bu hususlarda ilgili kurumlarla yazışma yapılıp bilirkişi raporu da aldırıldıktan sonra kanıtlar ve gerekçesi gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine, eksik soruşturma ve gerekçesiz olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanıklar H., N, N, F, Z, U ve T haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
K… Devlet Hastanesi tarafından 2006 mali yılı 10 aylık çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, terzihane, bahçıvanlık hizmetleri işi için açık usulde ihale yapılması kararı alındığı, ihale yetkilisi sanık F’in ihale onay belgesini 26.01.2006’da imzaladıktan sonra ihalenin ilan edildiği, ihale tarihinin 24.02.2006 olarak belirlendiği, bu arada 09.02.2006 tarihinde yapılan zeyilname ile idari şartnamenin 7.2.1 ve 7.2.3 maddelerinde değişiklik yapıldığı, buna göre temizlik hizmetleri ibaresinin şartnameye eklendiği, şartnamenin 6 firma tarafından satın alındığı, ancak 4 firmanın ihaleye teklif verdiği, ihalenin yaklaşık maliyete göre en uygun teklifi veren sanıklardan T’nin hissedarı olduğu T… İnş. Elek. Tem. İlaç Hiz. Sist. Güv. Bak. Gıda Tic. ve Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, buna ilişkin 16.03.2006 günlü ihale komisyonu kararının sanıklardan ihale komisyonu başkanı N ile üyeler H, U, Z ve N tarafından imzalandıktan sonra ihale yetkilisi olan başhekim vekili sanık F tarafından 20.03.2006 tarihinde onaylandığı, yüklenici ile sözleşmenin de 27.03.2006 günü imzalanmak suretiyle ihale sürecinin tamamlandığı dava konusu olayda, mahkemece zeyilname ile idari şartnamede yapılan değişikliğin ilan edilmeksizin ihale yapılarak rekabet ve katılımın engellendiği, T… temizlik firmasının ihaleye katılma koşullarını taşımadığı halde şartnamede değişiklik yapılarak bu firmanın ihaleye katılımının sağlandığı gerekçesiyle sanıkların atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; davaya ve sanıkların mahkumiyetine konu olan ihale ile ilgili şartnamenin firmalarca zeyilname tarihinden sonra 15-17-23 ve 24.02.2006 tarihlerinde satın alınması, dolayısıyla idari şartnamede zeyilname ile yapılan değişiklikten şartname satın alan tüm firmaların haberdar olması, ihaleye yeterli katılımın bulunması, ihale ilanının 4.4, idari şartnamenin 7.3 maddelerinde “bu ihalede benzer iş olarak temizlik hizmetleri” ibaresinin bulunması ile inkara yönelik sanık savunmaları birlikte gözetilerek, idari şartnamenin 7.2.1 ve 7.2.3 maddelerinde zeyilname ile yapılan değişikliğin ilan edilmemesi ile bu maddelerde yapılan değişikliğin şartnamenin 7.2.2 maddesinde yapılmamasının idari bir işlem eksikliğinden mi kaynaklandığı yoksa bunun suçun kurucu unsurlarından olan hileli hareketlerden mi olduğu hususları sanıkların suç kasıtlarıyla birlikte tartışılıp değerlendirilmeden, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2 )maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık T’nin suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,
Sanıkların eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karar verilmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK’nın 235/2-(a-2 )maddesi delaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Suçun 5237 sayılı TCK’nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen T. dışındaki sanıklar haklarında aynı Yasa’nın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanıklar H., N, F ve Z haklarında 2003, 2004 ve 2005 yıllarına ilişkin olarak K… Devlet Hastanesi’nde gerçekleştirilen çamaşır yıkama… ihaleleriyle ilgili olarak görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
23.12.2002, 09.12.2003 ve 23.11.2004 tarihlerinde K… Devlet Hastanesi’nde gerçekleştirilen ve A… Özel Sağlık Hiz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin uhdesinde kalan çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane… hizmetleri ihalelerinde haklarında dava açılıp da, edimin ifasına fesat karıştırdığı kabul edilen sanık M’nin eylemleri nedeniyle, ihale muayene ve kabul komisyonu üyeleri oldukları için görevlerini kötüye kullandıkları kabul edilen sanıklar haklarında görevi kötüye kullanma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de; Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, katılanı, C.Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerektiği nazara alınarak, Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulmadan, sanıkların eylemleriyle Murat’ın eylemi arasında 5237 sayılı TCK’nın 37, 38, 39 ve 40. maddeleri yönünden bağlantı bulunup bulunmadığı da tartışılıp değerlendirilmeden, haklarında dava açılmayan bir kısım kamu görevlileri yönünden suç duyurusunda bulunulmak suretiyle ve CMK’nın 230/3 ve 232/6. maddelerine de aykırı olarak, sanıklar haklarında yazılı şekilde gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,
Sanık M hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sanığın, 03.12.1998-30.04.1999 tarihleri arasında 30 sermaye payı ile hissedarı olduğu A… Özel Sağlık Hiz. Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. adına özellikle bu tarihten sonra şirket adına aldığı vekaletname ile kamu kurumlarınca yapılan ihalelere ve bu süreçteki birtakım işlemlere katıldığı gerek savunmasından gerekse dosya içeriğinden anlaşılmakta ise de; hakkında dava konusu edilen ve söz konusu şirketin kazandığı K… Devlet Hastanesi’nin 2004 ve 2005 mali yıllarına ilişkin çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma… ihalelerine ilişkin sözleşmelerde A… firması adına imzasının bulunmaması, sadece 2003 mali yılına ilişkin çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma… ihalesine ilişkin sözleşmede firma adına imzasının bulunması ile dosya arasında mevcut hizmet işleri kabul tutanaklarında isminin geçmemesi karşısında, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi de gözetilerek, hakkında dava konusu edilen ihalelere ilişkin olarak edimin ifası süreçlerine A… firması adına doğrudan veya dolaylı olarak katılıp katılmadığı, ihale dosyalarında mevcut hizmet işleri kabul tutanaklarında firma yetkilisi ibaresi altında bulunan şirket kaşesi üzerindeki imzaların sanığa ait olup olmadığı hususlarında sanık Murat ve bu tutanaklarda isim ve imzaları bulunan kamu görevlileri dinlenmek ve gerekirse imza incelemesi de yaptırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik soruşturma sonucu ve firma yetkilisi olduğundan bahisle yetersiz gerekçeyle atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-e maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık Murat’ın suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,
Sanığın eylemleri sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK’nın 236/2-e maddesi delaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanıklar F, T, N, Z, U, H, M ve N müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA ), 26.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yazar Hakkında
